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Trasparenza

Le clausole claim made

L'introduzione dell'obbligo giuridico di contrarre un'assicurazione per gli eventuali danni provocati nel corso dello svolgimento del mandato professionale, connessa a quella relativa alla comunicazione dei dati relativi alla polizza, è una delle importanti novità introdotte dalla riforma dell'ordinamento di cui alla LEGGE 31 dicembre 2012, n. 247 (GU n.15 del 18-1-2013 ) entrata in vigore lo scorso 2 febbraio 2013 . Ma la legge all'art. 12 si è spinta oltre, giungendo a imporre anche la copertura del rischio infortuni sia del titolare dello studio, sia dei suoi collaboratori, interni e esterni. Si deve infatti premettere, in limine a questa breve disamina, che per le professioni economiche-giuridiche, ad eccezione di quella di Notaio, ove con il D.Lgs. 4 maggio 2006 era stato già previsto l'obbligo di assicurazione tale obbligo non sussisteva, pur essendo prassi pressoché comune munirsi di tale strumento difensivo. La ratio della disposizione normativa appare evidente, in considerazione del progressivo allargamento nel nostro sistema giuridico dei confini della responsabilità civile. Diventano infatti sempre più numerose le ipotesi in cui il ricorso alla responsabilità civile contrattuale e non diviene il rimedio più idoneo ad assicurare il risarcimento cui il soggetto ingiustamente danneggiato confida nei confronti di un professionista tenuto a prestare un grado di diligenza superiore a quello generale, proprio dell'antico concetto della diligenza del pater familias. Infatti, la crescente attenzione della giurisprudenza a quegli aspetti peculiari delle attività professionali relativi alla libera professione, tradizionalmente intesa, dimostrano la necessità di tutela assicurativa dei professionisti. Anche per la professione di Notaio, ove si è affermata da tempo in giurisprudenza una posizione che individua la preminenza della componente privatistica su quella meramente pubblicistica è stato individuato il paradigma della responsabilità contrattuale in relazione alla clientela, restando ferma quella extracontrattuale in relazione ai terzi.Dunque, le problematiche connesse alla responsabilità professionale dei professionisti economico-giuridici e in particolare delle professioni ordinistiche regolamentate, oggetto oggi, a parere di chi scrive e non solo, di una inopportuna, dannosa, infruttifera nonché miope deregulation, lasciano spazio per molte riflessioni. L'introduzione ope legis dell'obbligo della copertura assicurativa professionale fa emergere la necessità di affrontare nuovamente un problema giuridico, ma con alti risvolti d'interesse pratico, connesso alla tematica individuata. Da tempo le polizze di r.c. professionale proposte dalle compagnie assicuratrici contengono tutte la clausola denominata "Claims made" che in termini italiani viene tradotto come "a richiesta fatta". Tale clausola inserita nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, non rientra nel tenore letterale di cui all'art. 1917 primo comma c.c. che invece prevede: "l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto". In particolare, l'inciso - fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione - collega direttamente il sorgere dell'obbligo in capo all'assicuratore in relazione al comportamento colposo posto in essere durante il periodo di vigenza della polizza, e non invece alla richiesta di risarcimento, come previsto invece dalla clausola in esame. Detta clausola limiterebbe quindi la copertura assicurativa alle domande risarcitorie pervenute nel corso di vigenza della polizza, a parte eventuali retrodatazioni o ultraattività pattuite specificatamente, con il risultato di incorrere in pericolose insidie per l'assicurato, qualora egli veda rivolgersi una richiesta di risarcimento in un'epoca in cui non gode più della copertura assicurativa di quella impresa, magari solo perché ha aderito ad altra ritenuta più concorrenziale. Peraltro la giurisprudenza di merito e di legittimità, in ordine alla questione non è ancora giunta ad una univoca decisione, con contrasti di vedute in relazione alla atipicità o meno del contratto assicurativo contenente tale clausola. In proposito, la Corte di Cassazione nel 2005 ha infatti enunciato il seguente principio di diritto: Il contratto di assicurazione della responsabilità civile con la clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall'art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico (da ritenersi in linea generale lecito ex art. 1322 c.c.), concludendo che la clausola claims made, pur non corrispondendo alla previsione legislativa ( art. 1917 c.c.) è lecita e la sua eventuale vessatorietà dipende dallo specifico contenuto che in concreto le parti abbiano inteso attribuirle con apprezzamento rimesso al giudice di merito." (Cassazione Civile n. 5624 del 15 marzo 2005). Più recentemente invece il Tribunale di Milano (Sentenza n° n. 3527/2010 pubblicata il 18.3.2010 G.U Dr. Damiano Spera ), pur non condividendo la tesi dell'atipicità del contratto, pone invece l'accento sulla vessatorietà della limitazione temporale, anche se in relazione al periodo precedente la stipula del contratto contenente la clausola claims made, lasciando invece intatta la validità della clausola limitativa per i fatti denunciati nel periodo post contrattuale. Altre decisioni di diversi Tribunali sono invece di segno opposto quali ad esempio per tutte le Sentenze (Trib Roma Sez. XIII, Rossetti, sentenza n. 17197 del 12/9/2007, - o anche Trib Milano sent 5235/09) : "....Pertanto, sebbene l'assicurato patisce materialmente il pregiudizio quando il terzo danneggiato esiga il risarcimento, non v'è dubbio che il "rischio" dedotto nel contratto è rappresentato non dalla richiesta di risarcimento proveniente dal terzo, ma dalla commissione di illeciti colposi da parte dell'assicurato. Ne consegue che la clausola claims made, consentendo l'indennizzabilità di rischi già verificatisi al momento della stipula del contratto, è nulla ex art. 1895 c.c.. In quanto rappresenta l'assicurazione di un rischio putativo." Sembra chiaro quindi che debba trovarsi in dottrina e giurisprudenza una interpretazione definitiva per evitare che dette clausole siano solo un problema per gli assicurati, magari a vantaggio di prassi assicurative non sempre improntate a trasparenza contrattuale. Nell'attuale contesto temporale, connotato da una sovrabbondante e stratificata produzione normativa in continuo divenire, soprattutto nel campo delle normative fiscali, legali e processuali, il professionista, dunque, deve curare con particolare attenzione il proprio rapporto assicurativo, garantendosene la continuità, non solo attraverso i regolari rinnovi annuali, ma accertandosi inoltre che, in sede di rinnovo, non venga fatta avanzare la c.d. retroactive date, ossia la data iniziale della copertura assicurativa. In caso di cambiamento dell'impresa assicurativa o di conclusione del rapporto assicurativo dovrà inoltre fare attenzione alla eventuale necessità di stipulare polizze integrative c.d. post o tail-coverage, tese a coprire i periodi successivi alla fine del rapporto contrattuale. Tale esigenza, con l'entrata in vigore delle recenti normative all'inizio richiamate che dopo il varo del regolamento ministeriale, previo parere C.N.F, renderà effettiva la R.C obbligatoria in ambito professionale, si potrebbe ulteriormente appesantire in quanto dall'esame delle polizze assicurative oggi maggiormente utilizzate si nota che oltre alle problematiche connesse alla suddetta clausola "claims made" sussiste anche quella relativa alla cessazione della copertura assicurativa in caso di uscita dall'associazione professionale del socio, la cui attività personale rimarrebbe scoperta proprio da quel momento (addirittura una claims made ad personam nell'ambito associativo?), per non parlare della difficoltà o addirittura della impossibilità di copertura assicurativa delle nuova forme di società di capitali ancora in itinere di definizione. La Magistratura, in assenza di una imminente e più precisa regolamentazione da parte del legislatore della nuova R.C obbligatoria (che a mio avviso dovrebbe essere riportata nell'alveo naturale dell'art. 1917 o quantomeno automatizzando la retroattività con la clausola claims made "pura" e codificando rigorosamente le facoltà di recesso unilaterale) dovrà porsi il problema nel decidere nell'ambito di applicazione di tali clausole contrattuali. verificando sia la reale volontà delle parti, sia eventuali forzature di mercato che impediscano una reale scelta operativa e l'effettivo svolgimento della libera concorrenza tra le imprese, principio tanto vantato di questi tempi. L'obbligatorietà della copertura assicurativa dei professionisti dovrà essere spunto per contemperare in modo più equilibrato gli interessi delle imprese assicurative con quelli degli assicurati e, in ultima analisi con quelli dei cittadini.

Settimio Catalisano*

Avvocato del Foro di Roma


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Gli interessi non sono cumulabili

Il Tribunale Civile di Locri ha ritenuto grave motivo di sospensione di un’espropriazione forzata immobiliare la previsione in un contratto di mutuo della clausola secondo cui gli interessi di mora avrebbero dovuto essere, trimestralmente, capitalizzati con la somma mutuata e sulla quale si sarebbero dovuti produrre, nel trimestre successivo, gli ulteriori interessi (moratori) per il ritardato pagamento delle rate di ammortamento scadute.

 

Più precisamente il Giudice Esecutivo ha ritenuto che «nella vicenda in esame le ragioni addotte da parte opponente a sostegno dell’invocato provvedimento di sospensione, e segnatamente le contestazioni sollevate sul quantum debeatur che involgono, in particolare, la tematica della “capitalizzazione trimestrale degli interessi” in relazione ai contratti di mutuo in contestazione (vedi sul punto Cass. n.2593/2003), legittimano, allo stato e sulla scorta della sommaria cognizione della suddetta fattispecie, la concessione della sospensione dell’esecuzione, che tuttavia va subordinata alla prestazione di una cauzione congruamente quantificabile in euro 10.000.000».

L’ordinanza in commento costituisce, quindi, il naturale portato di una corretta applicazione del principio affermato dalla Corte di Cassazione, secondo cui non possono essere cumulati, ovvero capitalizzati, gli interessi moratori con gli interessi corrispettivi (compresi nelle rate di mutuo indicate nel piano di ammortamento), non esistendo, appunto, un uso normativo - anteriore all’entrata in vigore dell’articolo 1283 del codice civile - che legittimi questa prassi contrattuale (Cass. Civ., sez. III, 20 febbraio 2003/n.2593).

Ora, nel caso di specie, le parti avevano previsto una convenzione anatocistica secondo cui gli eventuali interessi moratori avrebbero dovuto sommarsi, con periodicità trimestrale, al capitale mutuato (già comprensivo degli interessi corrispettivi), divenendo un tutt’uno con esso e producendo, a loro volta, ulteriori interessi di mora. Il Tribunale di Locri - distintosi, in precedenti occasioni, anche per la tempestiva applicazione del discusso istituto della nullità parziale sopravvenuta degli interessi usurari (Ordinanza del 29 marzo 2000, Dottor G. Campagna) -, Dottor censurato la pattuizione in questione con la sospensione dell’esecuzione ex articolo 624 del codice di procedura civile, ritenendo che essa comporti una latente crescita del quantum debeatur.

Per aumentare surrettiziamente la remunerazione per il ritardato pagamento delle rate di mutuo, non occorre, infatti, necessariamente, stabilire nel contratto elevati interessi di mora - che, peraltro, incontrerebbero i limiti imposti dalla legge antiusura - ma è sufficiente prevedere la loro periodica capitalizzazione: da qui, il divieto di cui all’articolo 1283 del codice civile, la cui ratio è, appunto, quella di evitare che si verifichino fenomeni usurai, consentendo, contestualmente, al debitore di quantificare l'esatto ammontare del suo debito al momento della sottoscrizione del contratto. Come accaduto per i prestiti fiduciari concessi con le aperture di credito su conto corrente bancario, si apre, dunque, un nuovo contenzioso relativo ai mutui ipotecari contenenti la clausola in commento; e ciò dimostra, ancora una volta, come il dibattito sull’entità degli interessi (corrispettivi e moratori) pretesi con i finanziamenti assistiti da garanzia reale sia tutt’altro che chiuso, prospettandosi, piuttosto, un nuovo contenzioso tra gli Istituti di credito e i consumatori.

 

David Eros Cutugno


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Certificazioni: Più efficienza, più qualità

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOLo sviluppo del mercato in cerca di efficienza ha disegnato percorsi giuridici diversi da quelli tradizionali e la professione legale non differisce da nessun altro settore del mondo degli affari, per cui il diritto è divenuto un bene economico acquistabile sul mercato delle regole come qualsiasi altra forma di competenza tecnica.

 

In un contesto globalizzato, infatti, in cui è sempre più sistematica l’interferenza tra diritto ed economia, lo studio legale deve essere condotto con parametri imprenditoriali per fare fronte ai costi sempre più elevati ed alle pretese di una clientela che richiede, a costi contenuti, prestazioni sempre più sofisticate.

Ciò significa che i concetti di qualità ed efficienza sono penetrati anche nel mondo dei servizi professionali e che l’organizzazione degli studi e degli uffici legali incide sulla loro competitività.

In questo contesto, la qualità delle competenze non può essere misurata ed analizzata in una logica statica, ma deve costituire un obiettivo ed uno strumento di alimentazione costante della circolazione dei servizi. Di conseguenza, si deve puntare alla definizione di standard cui si deve tendere per ottenere la certificazione, la quale altro non è che un meccanismo ad adesione volontaria per cui la disponibilità a sottoporre i propri metodi di lavoro e la propria organizzazione a verifica costituisce l’elemento fondamentale per determinare la credibilità e l’affidabilità del servizio.

La certificazione, che sostituisce i tradizionali sistemi di accreditamento, è la fase conclusiva di un processo che si estrinseca attraverso la definizione di standard cui gli studi legali devono pervenire per essere riconoscibili e riconosciuti dal mercato, per garantire un’esecuzione rapida, efficiente ed economica delle prestazioni richieste dalla clientela.

L’iter complessivo che porta al suo ottenimento è basato su linee guida che individuano gli standard di riferimento ed i parametri indicati nella normativa internazionale (gestione delle pratiche, organizzazione del personale e dell’archivio, rapporto con i clienti, modalità di selezione e rapporti con i corrispondenti), e tracciano il percorso qualificato e le operazioni a conclusione delle quali si può chiedere ed ottenere, da parte dell’organismo terzo abilitato, la certificazione.

L’Associazione Giuristi e Consulenti Legali, unitamente all’Associazione Nazionale per la Gestione della Qualità, ha elaborato proprio le linee guida per la qualità negli studi e negli uffici legali predisponendo una specifica pubblicazione.

É evidente che la predisposizione del manuale della qualità negli studi legali secondo gli standard ISO 9001, è stata dettata dalla necessità, ormai improcrastinabile, di adeguare i nostri meccanismi di accreditamento ai sistemi ormai consolidati in tutti i Paesi più industrializzati e ad economia avanzata. Tali standard sono accettati in più di 100 Paesi del mondo e forniscono i parametri di riferimento per la certificazione dello studio legale.

La guida, quindi, vuole essere uno strumento pratico, un contributo offerto ai professionisti italiani, indispensabile a consentire un’organizzazione di studio efficiente che consenta di ridurre i costi e massimizzare i profitti.

 

Riccardo Cappello*      Avvocato del Foro di Roma, presidente dell'AGICONSUL


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Avvocati in manette per la privacy?

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOL’entrata in vigore del nuovo Codice della privacy (Decreto Legislativo 196/2003) riporta in evidenza l’annoso e trascurato problema del trattamento dei dati personali da parte dei liberi professionisti.

 

La sicurezza dei dati personali non deve essere considerata come una serie di ulteriore balzelli burocratici a cui dover adempiere acriticamente.

Quello che il Codice, in realtà, impone è un adattamento delle professioni legali alle nuove esigenze provenienti dalla moderna vita di relazione. La società dell’informazione è costituita, infatti, da una fitta rete di rapporti e relazioni interpersonali, reali e virtuali, in cui l’elemento primario è l’informazione. Alla luce della pacifica considerazione che le innovazioni tecnologiche hanno prodotto contemporaneamente risultati positivi di estremo rilievo ed, inevitabilmente, la nascita di nuove ed insidiose fonti di pericolo, meritano estrema tutela, a causa della loro rilevanza, le informazioni personali. E’ per questo motivo che occorre formare e diffondere una nuova coscienza ed una diversa concezione delle responsabilità legate alla gestione dei dati personali propri ed altrui. Dall’attuazione di queste «politiche di sicurezza», a cui è strettamente connesso il bene «fiducia», non possono essere esonerati coloro che esercitano le professioni legali e che, per ragioni d’ufficio, entrano continuamente in contatto con dati personali di estrema rilevanza e la cui illecita diffusione potrebbe cagionare gravi danni. E’ evidente, ad esempio, che i notai e gli avvocati, in prima persona o tramite i propri collaboratori (praticanti, segretarie e dipendenti di varia tipo), siano costantemente chiamati a trattare i dati personali degli assistiti. In questa prospettiva, in cui lo stesso svolgersi fisiologico della professione presuppone il reperimento e l’archiviazione di dati personali, il professionista non può ritenersi esonerato dall’osservare la normativa relativa alla custodia ed al controllo dei suddetti dati. Tra gli adempimenti più rilevanti si ricorda l’obbligo di fornire all’assistito tutte quelle informazioni necessarie a giustificare la richiesta di determinati dati. Tale «informativa» diviene, così, un momento fondamentale del rapporto di fiducia che si instaura tra il professionista e il suo assistito e la successiva fase della raccolta dei dati forniti può ben essere intesa come il momento iniziale di quello che viene definito dallo stesso Codice con l’espressione: «trattamento di dati personali». L’omessa o l’inidonea informativa può determinare l’irrogazione di una sanzione amministrativa tra i 3 mila e i 18 mila euro; sanzione che può essere aumentata in ragione della tipologia dei dati oggetto del trattamento illecito (articolo 161). Una serie ulteriore di adempimenti di natura organizzativa, estremamente più complessi, si riferisce all’individuazione nell’ambito della struttura professionale del titolare, dei responsabili e dei soggetti incaricati del trattamento dei dati personali.

La corretta individuazione è un elemento essenziale per osservare correttamente i vari adempimenti e le procedure imposte dal Codice.

A quanto superficialmente già considerato si deve aggiungere, in vista della capillare informatizzazione dello studio e del crescente bisogno di connessioni telematiche per poter esercitare le attività professionali, l’adozione, necessaria e non più procrastinabile, di misure di sicurezza atte a tutelare i dati personali trattati e custoditi negli archivi informatici (si puntualizza, comunque, che anche la raccolta cartacea, ad esempio in fascicoli, dei dati dell’assistito deve essere considerata un trattamento di dati personali). La predisposizione delle misure minime previste nel Codice e nel disciplinare tecnico ad esso allegato, rappresenta la fonte di maggiori preoccupazioni per gli studi legali; l’omissione delle suddette misure è sanzionata, infatti, dell’arresto o di una onerosa ammenda (articolo 169).

A conclusione di questo breve articolo, necessariamente lacunoso, si può affermare che la sicurezza dei dati personali all’interno dello studio professionale non può essere ridotta, esclusivamente, ad un fatto tecnico ma deve essere intesa in senso più ampio come il complesso delle misure tecniche, informatiche, organizzative, logistiche e procedurali, tendenti a realizzare un livello di sicurezza proporzionato ai rischi previsti per il tipo di attività che in concreto viene esercitata

 

 

Leo Stilo


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Banche: Il difensore civico bancario

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOUno strumento al servizio dei cittadini e degli operatori del diritto

 

Nel mese di ottobre 2002 sono stati resi noti i dati relativi ai ricorsi presentati dai consumatori all’Ombudsman bancario dal maggio 1993 al maggio 2002: dei 16.532 ricorsi proposti, 1.655 sono stati archiviati, 3.933 sono stati definiti in modo favorevole ai clienti, 4.574 a favore delle banche, 5.052 sono stati dichiarati inammissibili.

L’Ombudsman è un organismo collegiale che ha il compito di dirimere le controversie aventi ad oggetto operazioni o servizi prestati dalle banche o dagli intermediari finanziari ai consumatori.

Il difensore civico bancario è costituito da cinque membri: il presidente è nominato dal Governatore della Banca d'Italia, due membri sono nominati dall’Associazione Bancaria Italiana, uno dal Consiglio Nazionale Forense e l’altro dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti. E’ stato istituito in seguito ad un’iniziativa dell’ABI, attraverso un accordo che ha portato all’emanazione del “Regolamento dell’ufficio reclami delle banche e dell’ombudsman bancario”, entrato in vigore il 15 aprile 1993. Con questo regolamento è stato istituito anche l’Ufficio Reclami. Nel 2002 sono state introdotte delle novità relativamente a questa forma veloce e gratuita di risoluzione stragiudiziale delle controversie, che, a partire dal 1° gennaio dello scorso anno, è applicabile anche alle vertenze sorte con gli intermediari finanziari aderenti a tale Accordo e riguarda questioni quantificabili per un valore di massimo 10mila euro, a fronte dei precedenti 10 milioni di lire. Il consumatore che voglia esporre le proprie doglianze deve seguire la seguente procedura.

Deve innanzi tutto rivolgersi all’Ufficio Reclami entro due anni dall’esecuzione dell’operazione contestata, inviando una lettera raccomandata con avviso di ricevimento, oppure consegnandola allo sportello presso cui viene intrattenuto il rapporto, o anche compilando un apposito modulo, ove predisposto.

In caso di accoglimento del reclamo viene data una comunicazione scritta indicante i tempi tecnici entro i quali si provvederà a risolvere il problema. Qualora, invece, l’Ufficio Reclami non dovesse rispondere entro il termine di 60 giorni, o di 90 nel caso di reclami aventi ad oggetto i servizi di investimento, oppure il reclamo venisse accolto, ma non si procedesse a dare attuazione alla decisione, si potrà ricorrere all’Ombudsman.

Le condizioni per potersi rivolgere al difensore civico bancario, quindi, sono le seguenti: è stato presen- tato ricorso all’Ufficio reclami, e a questo non è stata data risposta nei termini, ovvero questa non è favorevole al cliente, in tutto o in parte, o non è stata data attuazione alla decisione; non è trascorso un anno dalla presentazione del reclamo o dalla decisione dello stesso; l’Autorità giudiziaria o un Collegio arbitrale non è stata precedentemente investita della questione; il danno subito deve rivestire carattere economico ed il valore non deve superare i 10.000 euro (5.164,57 per operazioni o servizi posti in essere prima del 1° gennaio 2002). Nel caso in cui siano presenti tutti i predetti requisiti di ammissibilità, elencati all’articolo 7 del Regolamento, il consumatore potrà inviare la richiesta all’Ombudsman bancario, che ha sede in via delle Botteghe Oscure, 46, 00186 Roma, tramite lettera raccomandata con ricevuta di ritorno oppure via posta elettronica all’indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. , altrimenti via fax al numero 06.6767400. La decisione del ricorso viene resa entro 90 giorni dal ricevimento dello stesso, ed è vincolante per la banca o per l’intermediario.

Se questi non si conformano a quanto in essa stabilito, viene assegnato un termine per provvedere, decorso il quale è resa pubblica l’inadempienza a mezzo stampa. Il ricorso all’Ufficio Reclami o all’Ombudsman, comunque, non priva il cliente del diritto di adire l’Autorità giudiziaria.

 

Gianluca Di Ascenzo*     Avvocato del Foro di Roma


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