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Diritto

Centralità della persona e tutela del nascituro

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOCon la sentenza 2 ottobre 2012, n. 16754, la Corte di Cassazione è tornata su un tema particolarmente delicato, con importanti corollari sul piano etico: si tratta del diritto a non nascere se non sano. In disparte ogni giudizio morale, la diatriba è altresì ricca di spunti critici in punto di diritto. L'analisi della disquisizione giuridica impone di ripercorrere brevemente i fatti di causa. Nel 1999, una gestante si era rivolta ad uno specialista in ginecologia chiedendogli di compiere ogni analisi utile ad evidenziare eventuali malformazioni del feto, rappresentando la sanità dello stesso come condizione imprescindibile alla prosecuzione della gravidanza. Il medico, limitandosi a richiedere di effettuare il solo "Tritest" non sottoponeva la futura madre ad accertamenti prenatali approfonditi e specifici, idonei ad escludere con probabilità vicina alla certezza una eventuale malformazione fetale e la bambina nasceva affetta dalla sindrome di Dawn. Orbene, i genitori della neonata si costituivano in giudizio lamentando, oltre alla lesione del diritto ad una procreazione consapevole proprio della madre, oltre ai danni causati al padre e alle sorelle della neonata per l'introduzione nel nucleo familiare di un soggetto bisognoso di cure e attenzioni superiori rispetto ad un bambino non affetto da sindrome Dawn, la lesione del diritto a non nascere se non sano risarcibile iure proprio alla bebè. Il suddetto diritto si distingue – seppur all'apparenza in modo non netto – dal diritto a nascere sano, posto che per lesione di quest'ultimo l'infante nasce non sano piuttosto che sano; per lesione, invece, del diritto a non nascere se non sano il bambino nasce laddove, altrimenti, non sarebbe mai nato. Da tempo, ormai, si discute circa la cittadinanza di tale diritto nel nostro ordinamento, e dopo la sentenza in commento, ci si chiede se si possa parlare di un'inversione di posizione della giurisprudenza rispetto al passato. Secondo alcuni, infatti, stando all'ultima statuizione della Corte di Cassazione, spetterebbe al bambino malformato un risarcimento del danno per lesione del diritto a non nascere se non sano, posto che, essendo l'informazione medica espressamente prospettata dalla madre come funzionale alla nascita di un soggetto privo di malformazioni, il comportamento dello specialista – in tal caso omissivo – integrerebbe la fattispecie di cui agli artt. 1218 e 1223 c.c.. Meritevole di analisi è, a questo punto, l'iter logico motivazionale attraverso cui i giudici di legittimità sono giunti a tali conclusioni. Nella sentenza in esame si legge che, indiscusso il diritto ad una procreazione cosciente spettante in via esclusiva alla madre, la lesione del diritto in questione deriverebbe da una "...propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell'illecito...". Il nascituro sarebbe, dunque, OGGETTO di tutela e non soggetto di diritto titolare di posizioni attive e passive giuridicamente rilevanti. La centralità della persona, infatti, non è clausola generale del nostro ordinamento, bensì valore assoluto dello stesso. In altri termini, l'importanza dell'essere umano non si racchiude in una condizione espressa da alcune norme precise come avviene, invece, per la correttezza, la buona fede, il principio del neminem laedere – che contribuiscono, pur sempre, a delineare i principi del nostro sistema normativo – ma diventa "il" principio ispiratore dell'intero ordinamento, cui deve tendere l'interpretazione di ogni norma a qualsiasi livello. Quanto detto, peraltro, trova altresì conferma nell'evoluzione normativa sovranazionale ed europea, improntata ad un significativo rispetto dei diritti inviolabili dell'uomo, che ha come presupposto la crescente centralità della persona. Questo l'odierno dictum della Cassazione che va, tuttavia, comparato con quanto affermavano i Giudici di legittimità nel 2004, comparazione che, in uno all'analisi critica della fattispecie e dei corollari legislativi verrà effettuata nel prossimo numero di InGiustizia.

Rosa Sonnessa*

Avvocato del Foro di Melfi


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Concorso colposo: risarcibilità del danno

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOLa sentenza n. 3966/12 consente alla Suprema Corte di occuparsi di alcuni rilevanti profili in tema di responsabilità civile, aventi ad oggetto sia l'an che il quantum. Il caso in questione riguardava un pedone investito da un'autovettura, il quale, a seguito del sinistro, decedeva. In entrambi i giudizi di merito veniva accertato il concorso al 50% del pedone e i giudici di Piazza Cavour hanno confermato tale ricostruzione. Questi ultimi, infatti, richiamando Cass. n. 17397/07, hanno precisato come "allorquando siano accertate la pericolosità e l'imprudenza della condotta del pedone, la colpa di questi concorre, ai sensi dell'articolo 1227, primo comma, c.c., con quella presunta del conducente". Nella fattispecie de qua, in effetti, era stato accertato che il pedone aveva attraversato una strada a scorrimento veloce durante l'orario notturno e senza essersi assicurato che la carreggiata fosse libera. Per ciò che concerne il quantum, invece, le Corti di merito avevano negato la risarcibilità sia del danno patrimoniale futuro, relativo alla capacità professionale, che del danno iure hereditatis. In relazione alla prima voce di danno gli Ermellini, richiamando Cass. n. 14845/07, hanno ribaltato la pronuncia di merito, statuendo che "A norma dell'art. 2043 c.c., infatti, ai prossimi congiunti di un soggetto, deceduto in conseguenza del fatto illecito addebitabile ad un terzo, compete il risarcimento del danno anche patrimoniale, anche nel caso in cui il defunto avesse appena intrapreso una attività professionale remunerata; in questo caso, ad essi spetta il risarcimento del danno patrimoniale futuro, sulla base di una valutazione equitativa circostanziata ed a carattere satisfattivo che tenga conto della rilevanza del legame di solidarietà familiare, da un lato, e delle prospettive di reddito professionale dall'altro". Secondo la Suprema Corte, inoltre, non è rilevante la circostanza per cui il padre non versava l'assegno di mantenimento, anzi "Il danno futuro deve essere invece riconosciuto perché non si può escludere che il padre avrebbe provveduto in futuro, tanto più che per lui costituiva un vero e proprio obbligo giuridico corrispondere il mantenimento e provvedere all'educazione ed all'istruzione della figlia". Anche per ciò che concerne il cd. danno catastrofale trasmissibile agli eredi i giudici di legittimità hanno cassato la sentenza di secondo grado, in quanto sul punto si è limitata ad escludere la risarcibilità del danno morale, senza precisare se la vittima fosse rimasta lucida prima di spirare. Come noto, infatti, la risarcibilità del danno iure hereditatis dipende proprio dall'accertamento dello stato di lucidità del danneggiato tra il momento del sinistro e quello della morte: se vi è coscienza della fine la vittima subisce un danno che, ovviamente, verrà trasmesso agli eredi.

Daniele Costa

Fondatore di Ius In Action


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Spese di giustizia on-line

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOAl via i primi pagamenti online delle spese di giustizia attraverso il Portale dei Servizi Telematici. Operativo dal 18 maggio e ufficialmente attivato in occasione del Forum P.A. 2012, il Portale ha consentito di raggiungere un importante traguardo sulla strada dell'ammodernamento tecnologico delle procedure giudiziarie, del recupero di efficienza e della riduzione dei costi operativi. Il progetto, è l'ultimo dei servizi telematici dell' Amministrazione messo a disposizione degli avvocati. I primi pagamenti on line hanno riguardato procedure in corso presso i tribunali di Verbania e Verona. La sperimentazione sarà gradualmente estesa ad altre sedi giudiziarie, per un servizio non solo comodo ma molto atteso da utenti e uffici, nel quadro del più ampio sviluppo del processo telematico, che ha fatto registrare da aprile 2011 ad oggi il significativo numero di oltre 115.000 depositi di atti in via telematica (di cui 11.195 solo nell'aprile 2012).


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L'Europa si fa diritto umano

avv. Romolo Reboa, avv. Reboa, Romolo Reboa, Reboa, Romolo, Ingiustizia la PAROLA al POPOLO, la PAROLA al POPOLOLa valenza della CEDU alla luce della modifica del titolo V Costituzione e del Trattato di Lisbona.

Una tra le maggiori novità introdotte col Trattato di Lisbona è la previsione espressa nell'articolo 6 per l'adesione dell'Unione Europea alla CEDU. La modifica, apparentemente di secondaria importanza per l'idea generalmente astratta che abbiamo dei diritti umani, in realtà è destinata ad avere un grande effetto sul nostro diritto. Infatti, per le materie di competenza comunitaria, l'art. 6 prevede espressamente che "l'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali". Peraltro l'Unione già rispettava il novero dei diritti contenuto nella Carta poiché agli albori della sua giurisprudenza la Corte di Giustizia l'aveva richiamata come ricognitiva delle tradizioni europee comuni a tutti gli stati membri in tema di diritti umani. Inoltre tutti gli stati aderenti alle UE erano già aderenti alla CEDU, talché una deroga per la comunità sarebbe stata a dir poco incomprensibile. Con l'adesione, al contrario, l'Unione si legittimerà come stato al pari dei suoi stati membri e forse sopravanzando gli stessi. Ma il recente passato è stato fervido di sviluppi in questo campo: innanzi tutto la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, anche detta Carta di Nizza, con il Trattato di Lisbona ha acquisito lo stesso valore giuridico degli altri Trattati. Inoltre nella stessa Carta viene richiamata la giurisprudenza CEDU per dare una lettura conforme dei diritti umani comuni. Ci si aspetta così che in tal modo si possa creare un substrato europeo in tema di diritti umani non solo nella loro enunciazione ma anche nella loro tutela. Di questi nuovi vincoli abbiamo già avuto testimonianza nella giurisprudenza recente, dove si è data un'interpretazione piena del nuovo primo comma dell'art. 117 della Costituzione. Infatti con la modifica del titolo V è stato inserito l'obbligo per il Legislatore di rispettare sia il diritto comunitario sia i trattati internazionali quali norme interposte alla stessa Costituzione, e dunque per i diritti umani sanciti da fonti sovranazionali quali la CEDU. In particolare la Corte costituzionale con sentt. 347 e 348 del 2007 ha dichiarato l'illegittimità della normativa sugli espropri, la quale non prevedeva un equo indennizzo per il proprietario espropriato con violazione dell'art. 1 del I protocollo. Questa e altre simili vicende sono significative di come molti altri sviluppi nasceranno dalla nuova valenza che in Europa si vuole dare ai diritti umani.

Massimo Reboa


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Assegnazione della dimora comune

images/stories/dimora.jpgIl caso è di quelli che fanno scrivere fiumi di parole sui giornali cosidetti di opinione. Tutti dicono la loro, ed è un susseguirsi di commenti sui "blog" che citano la sentenza come un caso nel quale finalmente la "donna" non ha avuto l'assegnazione esclusiva della casa familiare, da considerarsi quindi una vittoria, quasi una testimonianza di Giustizia. Al di là dell'interesse mediatico, cerchiamo ora di approfondire il dettato della Legge in materia e vediamo quale sia il principio cardine considerato dalla dottrina come "stella polare" nel difficilissimo compito di dover interpretare la norma in materia di famiglia, quando alla volontà delle parti, che non trova un accordo, si "deve" sostituire quella del Giudice per riportare un punto fermo nel contrasto tra due volontà. Come è agevole comprendere dalla lettera dell'art. 155 codice civile la riforma dell'affido condiviso ha introdotto un principio diverso da quello precedente, mettendo il minore al centro dell'attenzione del Giudice e stabilendo che : "anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi". Al successivo art. 155 quater viene poi indicata la disciplina legale della casa familiare che : "il godimento della casa familiare è atttribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli". Questi sono dunque i principi ai quali rifarsi nell'esaminare il caso triestino ed a ben vedere non è corretto il dato che si apprende dalla stampa per la quale risulta che la casa sia stata "assegnata alla minore", bensì la sentenza del Tribunale dei Minorenni del luogo ha disposto delle "modalità di visita e frequentazione" assolutamente sui generis e tali da destare più di una perplessità, disponendo d'ufficio che i due genitori, comproprietari dell'immobile "si alternino nella funzione di collocatario ogni lunedì mattina con l'eventuale supporto di altri familiari". Ovviamente per reclamare un provvedimento del genere esistono rimedi formali, quello che interessa in questa sede è approfondire un dato che sembra essere sfuggito al Giudice dei Minorenni di Trieste. La centralità del Diritto del minore a mantenere rapporti equilibrati con entrambi i genitori è stata disposta per garantire un suo sereno sviluppo mettendo il figlio al riparo il più possibile dalle conseguenze destabilizzanti della "cessazione" della relazione affettiva dei suoi genitori. La cessazione della relazione affettiva,con i suoi corollari di rabbia, rancore delusione e la necessità per entrambi gli adulti di "ritrovare una capacità autonoma di progettazione affettiva", costituiscono gli ostacoli naturali alla condivisione di un progetto separativo, ed il negarli d'ufficio non ne diminuisce il portato di negatività. In altre parole ben pochi sono i partner che "escono" da una storia relazionale condividendo con l'altro ritmi, capacità di immaginare il futuro come una opportunità ed una generale disponibilità ad organizzare con l'altro, nell'immediato, un progetto, anche solo genitoriale, che sia condiviso. Ben consapevole di questa realtà il nostro legislatore ha deciso di assicurare "il diritto" al figlio minore "di mantenere rapporti equilibrati e continuativi" con tutti e due i genitori, ma poi arrivando a legiferare in merito alla casa "familiare", e quindi esprimendo un concetto che si attaglierebbe sia alle coppie sposate che a quelle di fatto, ha disposto che questa la casa sia "attribuita in godimento" tenendo conto dell'interesse del figlio. Ed è usando questa espressione, che nella sua ampiezza consente correttamente al giudicante di avere la massima libertà nell'applicarla al caso concreto, che il Tribunale per i Minorenni di Trieste si è lasciato andare ad una "creatività" che non ha precedenti, e che purtroppo rischia di essere lesiva proprio dell'interesse della piccola di 4 anni. Il dibattito dottrinario in merito al "destino" della casa coniugale (ora familiare) è un dibattito che ha sondato ed approfondito, in oltre vent'anni, ogni aspetto della contrapposizione dei due interessi diversi di mamma e di papà. L'aver sancito che la casa coniugale o familiare debba essere "assegnata" al genitore con il quale il figlio si trovi a vivere, rappresenta non un favore, ingenuo e supino, alle donne, come da troppe parti si sostiene senza aver un minimo di confidenza con le dinamiche della crescita del minore stesso; ma al contrario rappresenta l'eplicazione, più concreta ed immediata, per assicurare nella rivoluzione delle presenze domestiche un punto fermo al minore. Il poter contare sulla permanenza in un luogo conosciuto è importante, quanto l'ulteriore principio del non perdere le abitudini della vita domestica, per come si è svolta sino a quel momento. Ed ecco perché tanti padri ora, con la legge sull'affido condiviso, hanno la possibilità di far conoscere al giudice della loro separazione, il loro vero "ruolo domestico" ove questo sia nella realtà, superiore, in termini di tempo e di qualità a quello della madre, esiste la possibillità di affermare in capo a se medesimi la qualità di "genitore assegnatario" della casa familiare. Ed il fatto che l'attenzione ad una tale istanza non sia ancora sviluppata come dovrebbe, non muta in nulla il dato della priorità : la casa familiare e la presenza vicino a se di quel genitore con il quale la vita domestica (soprattutto ad una età di 4 anni) si è svolta per il tempo maggiore, costituisce, questo sì, l'applicazione corretta del principio affermato dal Legislatore. Una diversa concezione in merito all'importanza della difesa del contesto conosciuto (che per una bimba di 4 anni si ripete è fonte di tranquillità) si risolve nel "non applicare lo spirito della norma" nel senso della massima tutela all'interesse del minore! Non v'è infatti chi non veda come nella pratica esplicazione del "provvedimento" triestino, due adulti, che già si trovano a vivere il momento evolutivo della loro separazione personale, con i contrasti le difficoltà e le revance di chiunque, si troveranno, iusso iudicis, a doversi alternare, settimana dopo settimana, nella casa ex familiare, che così non sarà contenitore per nessuno : né per la mamma né per il papà né, ed è cosa più grave, per la piccola. Chi potrà mai affezionarsi ad un luogo che non è suo, nel quale la presenza dell'altro resta una memoria sempre rinnovantesi, quando è noto dopo la cessazione di una esperienza affettiva la prima regola è quella del cercare una "tana" da dove poter riprogettare la vita del "dopo". E come potrà una bimba vedere intorno a se crescere della abitudini contenitive del luogo nel quale dorme, quando queste verranno interpretate da attori diversi di settimana in settimana, con l'aiuto e la presenza ingombrante "dei terzi" ovvero dei "congiunti" di riferimento della diverse famiglie. La tutela dei minori non passa per delle scorciatoie, ed ignorare i principi della interpretazione della norme per provare una strada "creativa", rischia di essere dannoso del sereno sviluppo di un minore. Infine, l'intervenire sulle modalità di visita e frequentazione d'ufficio, in un modo così sui generis può divenire l'incipit di una giurisprudenza "educativa" di una sfera privatissima della vita personale, della quale il Cittadino non può che preoccuparsi.

Giorgio Vaccaro

Avvocato del Foro di Roma


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