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Il processo: medium della tutela giurisdizionale dei diritti

Per agire o resistere in giudizio occorre avervi interesse, così l’art. 100 c.p.c..

Non potendosi ritenere che l’interesse ad agire ricomprenda anche l’abuso del processo; il requisito dell’interesse conduce direttamente alle situazioni giuridiche soggettive sostanziali; ma non nella loro astratta individualità, piuttosto nella loro struttura intersoggettiva; in breve l’ottica si focalizza sul rapporto giuridico che si può definire: “la relazione tra due soggetti regolata dal diritto” (Torrente: Manuale §5 - Giuffrè 2004).

Il processo dunque è il medium per la tutela giurisdizionale dei diritti (artt. 24 Cost., 2907 c.c., 99 c.p.c.) il che ci conduce a collegare il processo alla situazione giuridica soggettiva lesa e quindi al rapporto leso; poiché infatti il processo si introduce bensì a domanda, ma è regolato dal principio contraddittorio (artt. 111 Cost., 101 e 105 c.p.c.). La teoria classica dell’atto giurisdizionale quale “ripristino” dell’ordinamento, non avrebbe altrimenti senso se questo si risolvesse in mero fatto di punizione. In conclusione pare legittimo concludere che il conflitto è l’aspetto patologico del rapporto; e che il processo è dunque il mezzo di risoluzione dal conflitto.

Ma l’esperienza ci mostra come il conflitto in realtà si risolva, e legittimamente; non solo efficacemente anche con media diversi dal processo. Anche dal punto di visto lessicale balza evidente le differenza tra processo ed ADR; il primo è autoreferente le seconde pongono in evidenza in modo diretto la “disputa” e cioè il conflitto.

Non intendiamo in questa sede approfondire il tema del monopolio statale della giurisdizione. (Satta: “la giurisdizione non presuppone affatto la legislazione" Commentario Vallardi 1959 Vol. 1, pag. 18 - N. Picardi Extrastatualità della giurisdizione, studi in memoria di A. Attardi); ci basta affermare che il sistema di ADR, con il suo riferirsi nel merito: all’arbitraggio ed alla perizia contrattuale ed alla transazione; è un medium alternativo (ma non nel senso dei ristoranti post 68) o se volete “diverso” (ma non nel senso ermafrodito d’attualità); il cui esito positivo vale a risolvere il conflitto.

Con il mezzo semplificato del giusto processo necessario di cui serve Piero Sandulli.

Ovviamente questo confligge con la teoria ripristinatoria dell’atto giurisidizionale, ma questa sembra comunque contraddetta in radice dalla transazione, che presuppone le reciproche concessioni e quindi dà per presupposto che l’esito non sia mai “ripristinatorio dell’ordinamento”; ma solo riequilibra tori di interessi giuridici e metagiuridici.

La risoluzione del conflitto porta comunque alla pace sociale; valore massimo della convivenza civile; e vedremo come tale effetto dipenda proprio dalla tipologia del conflitto (questa funzione del metodo ADR è sottolineato in particolar modo dal Cappelletti)..

Diversa poi la funzione del conflitto nell’ambito del processo da quella nel sistema ADR. Nel processo il conflitto, per la correlazione alla domanda ed al rapporto giuridico, determina infatti la competenza; il contenuto della tutela, identifica la tipologia del rito; determina anche l’antropologia del giudicante e soprattutto i limiti della sua potestà e del suo modus operandi; il limite della domanda, il divieto di anticipare il giudizio ecc….

Il processo civile, in quanto rito; astrae dal conflitto quale fatto personale e sociale lo assume per ricondurlo alla legittimità; che poi Pasquale sia uomo debole ed inesperto non rileva più di tanto. Pasquale sarà obbligato all’atto o al risarcimento, ma Pasquale sarà però sempre convinto, e parzialmente a ragione, di aver subito un “ingiustizia” e non solo dalla controparte, ma quel che è peggio dell’ordinamento.

Il metodo ADR invece, fermo il principio del giusto procedimento, tenta di realizzare non il giusto processo, ma il processo giusto. E qui è la radice del conflitto tra i due media: il sistema ADR inquina il modello positivista; sovranità, fonti-giurisdizione; sia inserendo quote di equità, valorizzando i motivi altrimenti estranei aldecidere; sia consentendo soluzioni innovative, compensazioni irrituali, ecc. Traspare evidente a questo punto che il conflitto, - an et quantum - assunto come dato “anche” meta-giuridico; può anzi deve, per ottimizzare la tutela, essere riguardato in relazione ai configgenti.

Un modello unico di procedimento comporterebbe infatti un processo di astrazione del conflitto come avvenimento; rendendolo inefficiente ed anelastico; riproponendo le strettoie del processo.

I rapporti giuridici coprono invece tutto lo spettro dell’ordinamento dai diritti assoluti, alla filiazione alla famiglia alla responsabilità aquiliana, ai rapporti civili e commerciali, alle nugae.

Ed ancora l’apprezzamento della lite da parte del tecnico del diritto, nel suo tentativo di obbiettivizzazione o nelle sua esperienza, non coincidono con l’apprezzamento marcatamente emotivo del congliggente, e questo varia anche tra soggetti coinvolti da conflitti omogenei.

È nota la sindrome da risarcimento; è dato d’esperienza la frase: “Avvocato è una questione di principio”; specola di quanto diciamo sono le liti condominiali.

Vi sono dunque conflitti non conciliabili a ragione del loro inpingere in interessi pubblici; ma tutti gli altri richiedono “riti” e tecniche suasive diverse. In alcuni casi avrà aggio un lungo approccio separato, in altri la fantasia propositiva di un terzo proponente.

Residuano poi conflitti minimali, al limite stesso del concreto danno e dell’interesse alla tutela.

In questi casi la tutela diventa un fatto di etica collettiva; non può consentirsi infatti ad una delle parti di locupletare giocando sui “grandi numeri” di microdanni.

È questa l’area delle class action, se e quando ne avremo una efficiente; e della conciliazione cosiddetta negoziale; che opera tra soggetti collettori di interessi. L’approfondimento di tali articolazioni è lo scopo di questo convegno.

Ponendo il conflitto al centro del sistema delle tutele si attengono poi due conseguenze ulteriori. Ci supera, infatti lo schema originario, che nato per soddisfare le esigenze dell’economia nel quale i configgenti sono in grado di effettuare il calcolo economico della lite; specie internazionale; e si estende il medium ad ogni possibile conflitto. Dal conflitto nasce poi il criterio di identificazione della terzietà dei soggetti amministratori del sistema ADR che oggi appare frazionato e sotto il profilo di terzietà non limpido.

La filosofia di questa modesta relazione si può sintetizzare nell’ecogla IV° di Virgilio: “non omnes invant arbusta umilesqae myiricae; si caninus silvas silvae; sint consule digne”; il suo fine riportare la risoluzione del conflitto vicino ai configgenti. Per dirla in termini giuridici; l’ottica del conflitto fa emergere una nuova categoria ordinante; quella delle tutele, nell’ambito delle quali, la Giurisdizione Pubblica Statale è solo una delle opzioni, accanto all’arbitrato, al sistema ADR; che l’ordinamento pone a disposizione del cittadino per la pax piuttosto che per la legittimità.

Avv. Roberto Zazza *

PRESIDENTE FORUM DELLE PROFESSIONI

 

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